[61]参见《中国指导案例》编委会编:《人民法院指导案例裁判要旨汇览(刑事卷二)》,中国法制出版社2014年版,第419—420页。
则需在全面深化党和国家机构改革的大背景下,逐步推进传统进路的功能主义[28]化变革。. [21]参见谭英俊:《公共事务合作治理模式:反思与探索》,《贵州社会科学》2009年第3期。
就协调配合结果而言,应围绕所提供公共服务的固有属性与价值属性[35],按照不同性质公共服务的专业类别,配置适当的服务供给首要职责部门与补充职责部门。利害关系人与受影响者参与决定过程的所有阶段。一方面,应试图厘清合作规制进程中所涉公共利益的概念、体系、维护方式与秩序[48],以达致弥合割裂或对抗应立基之利益共识。其二,契约合意主导模式。基于此,所涉规制主体通过互动、平等合作而成就的合作网络权威,亦应在有效的民主管理进程中得以彰显,并在政府部门、社会组织与市场载体之间的互动过程中,来积极推动各类非政府部门主体合作管理所涉公共事务。
(二)平等化命题下应推动相关行政组织形态实现参与化、协同化 合作规制范式下更为强调所涉规制主体在共同规制过程中预设相对平等的地位属性,且该平等性并非仅形式意义的身份赋予,还应以反映其利益偏好的实质性权力和机会[32]为实质意义的平等内容,进而在协商对话、沟通理解的共同决策过程中达成诸方利益最大化满足的可行方案。另一方面,在该类多元主体参与政策制定、政策执行和项目管理、公共服务提供[34]的过程中,还应强调不同行政组织形态之间的协调配合。分别授权的方式同社会主义法制统一基本原则的形式张力将被延续甚至扩大。
其二,各经济特区之特的专门内涵。在立法事项范围上,相关授权决定对经济特区规章的立法范围并无具体限制,仅要求遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则。参见全国人大常委会法制工作委员会研究室编:《我国改革开放40年立法成就概述》,法律出版社2019年版,第162页。[57]当时还需进一步研究的原因有三。
[32]1981年7月19日《中共中央国务院批转广东、福建两省和经济特区工作会议纪要的通知》,将经济特区之特拓展至规划和建设、进出口关税优惠、简化出入境手续、劳动工资制度改革、国内出口商品以外汇结算、在指定范围内使用外币、积极筹措特区建设资金、引进外资参与重要基础设施建设、制订各项单行法规、赋予特区管理机构充分权力自主处理问题等。[30] 参见陶一桃、鲁志国主编:《中国经济特区史要》,商务印书馆2010年版,第185页。
另一方面,宪法第5条第2款和立法法第4条又强调维护社会主义法制的统一和尊严。谢承德:《借鉴外国经验,完善我国外资引进政策》,《江汉大学学报》(社会科学版)1985年第4期。两类授权制度关系的规范协调,仍寄望于统一的经济特区法。二是各经济特区的现行立法分别规定却又大同小异的现状造成规范叠床架屋,拖累法治效率。
[24]至于特殊问题,则面临内涵界定及判断标准明确性的双重诘问。对于经济特区立法过程中批准程序的缺失,曾有学者提出批评,认为经济特区授权立法所制定的法规虽层层备案,但基本上是层层不查,监督最终流于形式。(1)宏观上,全面回应新时代经济特区立法面临的核心问题,主要体现为对六组重要法律关系的集中调整:经济特区法治与改革的关系(试点/保障/引领),经济特区立法权与地方性法规和地方政府规章制定权的关系(基础/规则借鉴/区分),经济特区法与授权决定的关系(细化/发展/整合/提升),经济特区法规与法律、行政法规和地方性法规的关系(变通及其限度),经济特区法规与经济特区规章的关系(分工/2年临时替代/转化),传统经济特区法治资源与新型经济特区法治目标的关系(基础/衔接/过渡/创新)。笔者认为,选择适用标准可依如下逻辑建构。
[49]一般来说,法律文本中明确表述为原则的,大多属于基本原则,而一般原则却往往需要从具体规则中提炼得出。如备案审查标准体系中的适当性标准,针对一般规范性文件应慎重适用,而对变通规定则必须适用,其又可分为必要和可行两个子标准——前者反对为了变通而变通,后者则主要指向可操作性、符合国家法治发展进步方向以及对地方管理需要和国家法治统一的协调。
这主要体现为四个方面的价值。(2)在基本法律中统一规定经济特区立法制度,并实现对相关单行授权决定的有机整合。
[69] 参见谢晓尧:《特别经济区域法的几个理论问题》,《法学评论》1996年第6期。形式上,第13条限于特定事项的具体授权,经济特区授权属于概括授权。因此,应明确变通的规范限度,以实现两者关系的均衡,但现行法律却并无规定。王河:《对外开放中的几个法律问题》,《亚太经济》1986年第2期。其四,针对不同层级、不同形式的多元授权格局现状,确立协调规范关系、配置规范功能的基本立场,以充分尊重经济特区立法的主动性和积极性。从空间上看,长期以来,四大市级经济特区与其所在市的区划不完全重合,两者区分比较明确。
[77] 有学者甚至认为对经济特区法规授权的期限进行限制并无必要。其二,基于立法法第74条,进一步明确授权立法的范围、边界、期限、制定程序及授权后监督等共性规则。
在经济特区立法实践中,以深圳为例,先行立法仅占法规总数的1/3,且随着国家法制越来越完善,深圳经济特区先行性立法的空间越来越小,[23]对上位法的变通、补充、细化以及行政法制、环境保护、城市管理及精神文明领域等占经济特区法规数量2/3的非先行立法领域,才是亟待区分的重灾区。因此,经济特区法规的制定,借鉴地方性法规的制定程序和实体性规则,是有一定合理性的。
[13]但是,同样是为明确法规与上位法的关系,立法法第95条第2款针对根据授权制定的法规,使用的却是不一致的表述。[32] 参见陶一桃、鲁志国主编:《中国经济特区史要》,商务印书馆2010年版,第34页。
[56] 参见封丽霞:《中央与地方立法关系法治化研究》,北京大学出版社2008年版,第248页。逻辑上,备选路径有二:(1)延续分别授权的传统,仅对各经济特区的授权决定予以细化。(2)制定统一的经济特区法,系统回应经济特区发展法治议题。这些差异性决定了经济特区规章在借鉴地方政府规章的制定制度时同样需要结合具体情况划定相应的界限,而非直接拿来。
如,第98条第五项应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。[50] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《规范性文件备案审查理论与实务》,中国民主法制出版社2020年版,第128页。
对于公布主体的规定,各地虽略有差异,但这种区分并非理论上的必然。[5]立法法对于经济特区法规的规定,恰好位于第4章第1节,该节的标题是地方性法规、自治条例和单行条例。
[82]可根据党的十九大报告和2018年修宪的精神,引入合宪性作为确定适用策略的外部基准。(2)中观上,集中解决经济特区法制的实践问题,如夯实经济特区立法的法律基础、丰富并优化规范表述、整合授权决定并协调其与基本法律的关系、为新情况新问题预留制度弹性等。
[42] 参见[德]乌尔里希·克卢格:《法律逻辑》,雷磊译,法律出版社2016年版,第198页。第三,厘清经济特区法与相对狭隘的经济特区立法法的关系。[68] 美国于1934年6月通过了《对外贸易区法案》。二战前有26个国家(地区)设立了75个经济特区,1973年底达到521个,上世纪80年代未增到700多个(分布于120个国家和地区),目前全球经济特区数量已达1000余个。
其一,基本原则应以规范形式呈现,而不应局限于纯粹的学理解释。[10] 李林认为,不仅批准制毫无必要,甚至连严格的备案制亦不可取。
[19] 1981年全国人大常委会和1988年全国人大分别授权粤、闽、琼三省人大及其常委会制定经济特区法规,但并未明确授权三省政府制定经济特区规章。其次,基于两类立法的差异性,经济特区立法在对地方性法规和地方政府规章相应制定规则基础上略加变化后再予适用,主要面临应在哪些方面变化、如何变化、变化程度为何等标准不明而导致各地规定相对随意的问题。
如2000年以来,深圳对于经济特区立法权的行使就变得相对谨慎。[47]笔者认为基本原则的判定因素有三。